Por Marina Pacheco de Araujo Paciullo

PARTE III

Após mais de uma década ter se passado desde a entrada em vigor da primeira lei contemplando diversidade de gênero em conselhos de administração de companhias abertas, há uma noção geral permeando o mercado de capitais de que as mulheres contribuem para uma melhor performance do board ao trazerem novas experiências, perspectivas e vozes para deliberações estratégicas.

Em 2020, a tendência se alastrou: não são apenas os legisladores que têm tomado iniciativas a fim de incentivar a diversidade, mas também outros players do mercado e os próprios acionistas das grandes empresas.

No último ano, por exemplo, o presidente global do Goldman Sachs declarou que o banco de investimentos não faria mais IPOs de empresas que não tivessem ao menos um membro de minorias ocupando assento no conselho de administração, com foco inicial na representatividade feminina[i]. A iniciativa se concretizou depois de uma análise interna ter demonstrado que dentre as empresas que realizaram seus IPOs entre 2015-2019, as que melhor apresentaram resultados foram aquelas que contavam com presença feminina no board. A regra passou a valer em julho de 2020 para as empresas sediadas nos Estados Unidos e Europa, e o banco já declarou que para 2021 espera que ao menos duas mulheres ocupem a posição na alta administração.

A importância da iniciativa do Goldman Sachs, na sua posição de principal underwriter de IPOs dos Estados Unidos, se deve ao fato de que ele figura como uma espécie de “porteiro” de Wall Street. As empresas privadas que buscam captar recursos públicos contratam um banco de investimento para assessorá-las, e os bancos de investimento fazem uma análise dos aspectos mais importantes dessas empresas antes de darem o seu selo às operações. Quando o banco em questão é o Goldman Sachs, o seu selo tem o poder de garantir o sucesso da captação.

Na mesma toada, investidores institucionais como BlackRock[ii] e Vanguard[iii], por exemplo, declararam esperar que as suas companhias investidas tenham uma composição diversa em seus conselhos de administração, levando em consideração fatores como gênero, raça, orientação sexual e idade das pessoas a ocuparem os assentos. Em um guideline publicado no final de 2020 sobre políticas de gestão de investimento para 2021, o BlackRock foi específico no sentido de que recomendava um board com a presença de ao menos duas mulheres, sem prejuízo de se considerarem outros fatores de diversidade.

Em um olhar um pouco mais distante, essa dinâmica traduz o apetite do mercado. Diante de uma nova e envolvente cultura social, os investidores têm exigido cada vez mais das empresas investidas; algumas dessas demandas são previstas em lei, mas muitas outras vêm se tornando requisitos informais, como é o caso de políticas estabelecidas pelos underwriters ou investidores institucionais.

Um outro exemplo dessa tendência foi uma nova onda de ações judiciais propostas por investidores no mercado de capitais norte-americanos contra a alta administração das companhias de capital aberto que declaram possuir políticas de diversidade e apoiar tais iniciativas, mas que tinham seus boards compostos apenas por homens.

Essas ações judiciais são as chamadas ‘derivative actions’, que são os casos em que um acionista ou grupo de acionistas ajuízam uma demanda em favor da companhia, normalmente contra seus diretores ou membros do conselho de administração, para proteger direitos inerentes da própria companhia, na hipótese em que esta esteja impedida de decidir pelo seu ajuizamento por questões de conflito de interesse[iv].

No geral, os argumentos nessas ações judiciais são basicamente os mesmos: os gestores teriam violado seus deveres fiduciários ao não incluírem membros representativos das minorias para compor o board, não obstante as declarações corporativas de comprometimento a diversidade, igualdade de gênero e inclusão[v].

Com essa iniciativa, os investidores buscam que as companhias façam uma reforma na composição de seus boards e incluam membros representativos de minorias, sejam mediante a criação de novos assentos, ou substituição dos anteriores. Alguns dos investidores vão além e pedem também que seja determinado às empresas que façam doações a organizações que apoiem a diversidade em ambientes corporativos, bem como que destinem recursos internos para melhoria de programas de contratação, promoção e retenção de talentos de mulheres, negros, grupos LGBT, etc.

O uso de securities litigation para promover mudanças sociais tem se tornado um mecanismo cada vez mais interessante nos Estados Unidos. Essas ações normalmente são propostas por investidores que se consideram lesados pela desinformação praticada pela companhia investida ou pela sua alta administração, que acontece quando informações relevantes são omitidas do mercado ou na hipótese de terem sido prestadas informações falsas ou incompletas.

Neste caso específico, vale ressaltar, não ter membros representativos de minoria nos boards não é uma fraude per se. A teoria é vista por outro ângulo: a declaração de que a companhia valoriza a diversidade e possui políticas de inclusão é falsa se na prática não há ao menos um membro representativo das minorias em seu board, o que violaria o direito à informação intitulado pelos investidores. Com isso, os acionistas se colocam no direito de litigar contra a alta administração da companhia e, como resultado, criam um incentivo para que as empresas levem mais a sério os seus compromissos com as políticas de diversidade[vi].

Por fim, a tendência legislativa, que teve como ponta pé a iniciativa de promover a inclusão feminina nos boards, já repercute de forma mais abrangente. O Estado da Califórnia, mais uma vez de forma precursora, promulgou a Assembly Bill 979 (AB-979), que determina que todas as companhias abertas com sede principal localizada no Estado contenham, ao final de 2021, ao menos um membro no conselho de administração de uma “underrepresented community” e, ao final de 2022, no mínimo dois membros, caso o board seja composto por mais de quatro membros. De acordo com a AB-979, um membro de uma “underrepresented community” é aquele que se auto identifica como negro, hispânico, latino, asiático, nativo americano, do Hawaii ou do Alaska, ou como gay, lésbica, bissexual ou transgênero[vii].

NOTAS

[i] https://www.goldmansachs.com/our-commitments/diversity-and-inclusion/launch-with-gs/pages/commitment-to-diversity.html

[ii] https://www.blackrock.com/corporate/literature/fact-sheet/blk-responsible-investment-guidelines-us.pdf

[iii] https://pressroom.vanguard.com/news/Press-Release-vanguard-Releases-Annual-Investment-Stewardship-Report-083019.html

[iv] https://www.jonesday.com/en/insights/2020/09/shareholder-derivative-litigation-concerning-diversity-in-corporate-leadership-is-an-emerging-trend

[v] https://www.jdsupra.com/legalnews/a-new-wave-of-board-diversity-89301/

[vi] https://www.jdsupra.com/legalnews/a-new-wave-of-board-diversity-89301/#_ednref8

[vii] https://www.reedsmith.com/en/perspectives/2020/10/shareholder-derivative-suits-for-lack-of-board-diversity

A AUTORA

Marina é advogada formada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), pós-graduada pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas e associada ao escritório Araujo e Policastro Advogados.