Em 29 de novembro de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar um pedido de Habeas Corpus, afastou a prisão preventiva de acusados pela prática do aborto.

De acordo com o voto do ministro Luís Roberto Barroso, que alcançou a maioria, além de não estarem presentes no caso os requisitos que autorizam a prisão cautelar, a criminalização do aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o princípio da igualdade.

Para o ministro, o bem jurídico protegido (a vida potencial do feto) é evidentemente relevante, mas a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade.

Na prática, esta decisão vale única e exclusivamente para o caso em questão.

No entanto, três ministros do STF se manifestaram favoravelmente à descriminalização do aborto nos primeiros três meses da gestação, indicando que, caso este tema seja levado à debate de repercussão geral (ou seja, para ser válido a todos os casos semelhantes), é provável que a interrupção da gravidez em seu estágio inicial seja legalizada no Brasil.

É certo que se trata de tema ainda muito polêmico, pelo o que passaremos a analisar a decisão proferida pelo STF nos atendo estritamente às questões legais discutidas pelo Tribunal a respeito.

O STF e a Legalização do Aborto

Do que se trata o caso analisado pelo STF?

O caso analisado pelo STF é um pedido de Habeas Corpus. Duas pessoas que mantinham uma clínica de aborto foram presas em flagrante pelo crime de provocação de aborto com o consentimento de gestante e formação de quadrilha.

Qual foi a decisão do STF?

O STF entendeu que não haviam elementos suficientes para manutenção da prisão dos acusados (i) por não estarem presentes os requisitos legais para tanto e (ii) porque o crime do aborto nos primeiros três meses da gestação deve ser considerado inconstitucional.

Quais os fundamentos para o STF entender que o crime de aborto é inconstitucional?

De acordo com o STF, a criminalização do aborto nos três primeiros meses da gestação é incompatível com a garantia dos seguintes direitos da mulher estabelecidos pela Constituição Federal: (i) direitos sexuais e reprodutivos; (ii) a autonomia da vontade; (iii) a integridade física e psíquica; (iv) igualdade de gênero; (v) igualdade social e de acesso à saúde.

O que se entende por violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher?

A criminalização viola os direitos sexuais e reprodutivos na mulher, que incluem o direito de toda mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem discriminação, coerção e violência, bem como de obter o maior grau possível de saúde sexual e reprodutiva.

O que se entende por violação à autonomia da vontade da mulher?

A autonomia diz respeito ao direito da mulher de poder controlar o próprio corpo e poder tomar as decisões a ele relacionadas.

Para o STF, o Estado não pode impor a uma mulher, nas semanas inicias da gestação, que leve a gravidez até o final, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma no gozo de sua plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida.

O que se entende por violação à integridade física e psíquica da mulher?

A integridade física do corpo da mulher é afetada pois é o seu corpo que sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação.

No que se refere à integridade psíquica, a violação reside na obrigatoriedade da mulher assumir uma obrigação para a toda a vida, exigindo diversas renuncias, uma dedicação e um comprometimento imensuráveis — o que não tem que ser imposto pelo Estado.

O que se entende por violação à igualdade de gênero?

Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade de gênero plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não.

Em 2004, inclusive, o STF já havia se posicionado no sentido de que se os homens engravidassem, não há dúvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta.

O que se entende por violação à igualdade social e de acesso à saúde?

O STF entende que a criminalização do aborto prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de saúde para realizar o aborto.

Assim, o Estado retira da mulher a possibilidade submissão a um procedimento médico seguro — mulheres pobres muitas vezes recorrem a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e até mesmo de morte.

E o direito à vida do feto?

De acordo com o STF, é evidente que o bem jurídico protegido pelo crime do aborto, qual seja, a vida do feto, é muito relevante.

No entanto, proteger a vida do feto nos primeiros três meses da gestação não guarda proporção com a violação dos direitos constitucionais da mulher acima citados.

No mais, traz-se um estudo da OMS demonstrando que a criminalização do aborto não produz impacto sobre o número total de abortos realizados, mas sim a quantidade de abortos seguros. Na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto.

Assim, o STF acredita que a criminalização do aborto não é capaz de evitar a interrupção da gestação, e portanto, é uma medida de duvidosa adequação para tutela da vida do feto.

Em conclusão, ao ponderar os bens jurídicos a serem protegidos, o STF concluiu que os direitos da mulher se sobrepõem aos do feto no primeiro trimestre da gestação, pelo o que o aborto deveria ser descriminalizado para este período da gravidez.

Marina Pacheco de Araujo Paciullo é advogada formada pela Pontifícia Universidade Católica (PUCSP) e associada ao escritório Araujo e Policastro Advogados.

Marília Monteiro de Barros Velloso é advogada formada pela Pontifícia Universidade Católica (PUCSP) e futura Defensora Pública.